[서울=뉴스핌] 이성화 기자 = 검찰이 윤석열 대통령을 내란 혐의로 수사하는 가운데 윤 대통령이 어떤 의도로 '12·3 비상계엄'을 선포했는지가 수사의 쟁점이 될 것으로 보인다.

윤 대통령이 국헌 문란의 목적을 가지고 국회를 장악하려 한 것이라면 내란죄가 성립할 수 있지만 그러한 목적이 인정되지 않는다면 정치적 책임과 별개로 형사적 책임을 묻기 어렵다는 전망도 함께 나온다. 결국 국회 무력화 목적에 대한 입증이 최대 관건으로 분석된다. 

9일 법조계에 따르면 검찰 비상계엄 특별수사본부(특수본)은 '12·3 비상계엄' 사태와 관련해 윤 대통령을 형법상 내란과 직권남용권리행사방해 혐의로 입건해 수사 중이다.

◆ 檢 "직권 남용해 국헌을 문란하게 할 정도로 폭동 일으켜"

박세현 특수본부장은 전날 언론 브리핑에서 "이 사건의 사실관계를 한마디로 쉽게 설명하면 공무원이 직권을 남용해 국헌을 문란하게 할 정도로 폭동을 일으켰다는 것"이라며 "그 두 개가 직권남용죄와 내란죄의 구성요건"이라고 설명했다.

이어 "혐의 인정 여부는 수사해봐야 알겠지만 두 가지 죄명 모두 수사하고 있다"고 덧붙였다.

지난 2021년 검·경수사권 조정으로 검찰이 내란죄를 직접 수사할 수 없다는 지적에 대해서는 "검찰청법을 보면 직권남용을 포함해 검사가 수사할 수 있는 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄는 당연히 검사가 수사할 수 있다"고 강조했다.

형법 제87조는 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동(집단적 폭력 행위로 사회의 안녕과 질서를 어지럽게 하는 일)을 일으킨 자'를 내란죄로 처벌한다.

내란죄는 사형 또는 무기징역까지 선고가 가능한 중범죄로, 헌법에 따르면 대통령은 재직 중 형사 소추를 받지 않지만 내란죄는 예외다.

또 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용해 타인에게 의무 없는 일을 하게 하거나 권리 행사를 방해한 때 5년 이하의 징역형에 처할 수 있다고 규정한다.

검찰은 검사가 수사할 수 있는 직권남용죄와 직접 관련성이 있는 내란죄까지 수사가 가능하다는 입장이다.

이에 따라 윤 대통령의 비상계엄 선포가 내란죄의 구성요건인 국헌 문란 목적에 해당하는지, 계엄군을 국회와 중앙선거관리위원회(선관위)에 투입한 것을 폭동으로 볼 수 있는지가 향후 수사의 쟁점이 될 것으로 보인다.

형법 제91조는 헌법에 의해 설치된 국회 등 국가기관을 강압으로 전복하거나 권능 행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란으로 정의한다.

대법원은 고(故) 전두환·노태우 전 대통령의 내란죄 사건에서 "'권능 행사를 불가능하게 한다'는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다"고 폭넓게 해석했다.

다만 "피고인들이 국헌 문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위, 그 행위에 이르게 된 경위, 행위의 결과 등을 종합적으로 판단해야 한다"고 부연했다.

◆ "국회 진입만 해도 국헌 문란" vs "국회 무력화시키려 했다고 보기에 부족" 

법조계에서는 윤 대통령의 내란죄에 대한 시각이 엇갈린다. 

차진아 고려대 법학전문대학원(법전원) 교수는 "비상계엄 선포 이후 계엄군의 국회 진입과 계엄 해제 요구안 가결 후 철수 등 일련의 과정을 보면 국헌 문란의 목적 자체는 인정되기 어려워 보인다"며 "내란의 의도가 있었다면 계엄 해제 요구안이 통과되도록 놔두지 않고 통과되더라도 병력을 더 동원해 국회를 통제했을 것"이라고 밝혔다.

장영수 고려대 법전원 교수도 "내란죄가 성립하기 위해서는 국헌 문란의 목적이 뚜렷해야 하는데 윤 대통령의 경우 헌법에 의해 설치된 국가기관인 국회를 무력화시키려 했다고 보기에는 부족하다"고 말했다.

이어 "1979년 10·26 사태 직후 발령된 비상계엄은 1981년까지 지속돼 전국에서 수만 명, 국회만 수천명의 계엄군이 동원됐지만 이번 사태는 그 때에 비해 병력이 훨씬 적다"며 "국회를 정말 무력화시킬 생각이었다면 그 정도 병력을 동원하지는 않았을 것"이라고 부연했다.

한 원로 법조인은 "내란죄는 구성요건이 굉장히 엄격하다. 예를 들어 군이 국회나 방송국을 완전히 점령하는 정도여야 성립할 수 있다"며 "계엄군이 국회와 선관위에 진입했지만 실제 체포가 있었던 것은 아니고 시도를 가지고 내란죄의 책임을 묻기는 어렵다"고 제언했다.

반면 계엄군의 국회 진입만으로 국헌 문란의 목적이 달성됐다는 시각도 있다.

서초동의 한 변호사는 "포고령에 따라 계엄군이 국회 내부로 진입해 의원들을 체포하려고 한 것은 그 자체로 국회 기능을 무력화하는 조치"라고 비판했다.

윤 대통령의 탄핵을 촉구하는 변호사 2436명도 지난 7일 시국선언을 통해 "윤석열이 선포한 비상계엄과 이후 관련자들의 포고령, 국회 출입 통제 등 헌법 파괴 행위는 국헌 문란 목적의 폭동 행위로서 내란죄가 성립할 수 있다"며 조속한 수사와 엄정한 처벌을 촉구했다.

직권남용 혐의는 윤 대통령에게 비상계엄 선포를 건의한 김용현 전 국방부 장관이 계엄군의 국회 투입을 지시한 것으로 알려진 상황에서 실제 누가 구체적 지시를 했는지가 관건이다. 윤 대통령의 계엄선포 이후 이뤄진 국회 진입이 이뤄진 만큼, 윤 대통령과 김 전 장관을 분리해 판단하기는 무리가 있어 보인다. 

또 국가정보원 내부에서는 조태용 국가정보원장과 홍장원 전 1차장이 윤 대통령의 '정치인 체포 지시'를 두고 엇갈린 주장을 하고 있어 비상계엄 사태를 주도한 김 전 장관의 진술 확보가 중요할 것으로 보인다.

특수본은 지난 8일 검찰에 자진 출석한 김 전 장관을 조사한 뒤 긴급체포했고 이르면 이날 구속영장을 청구할 방침이다. 

shl22@newspim.com