[서울=뉴스핌] 김기락 기자 = 상시 근로자수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 한다는 대법원의 첫 판단이 나왔다.

대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 근로기준법 및 최저임금법 위반 혐의로 벌금 50만원을 선고받은 A씨에 대한 상고심을 열어 원심 판결을 확정하고 상고를 기각했다고 28일 밝혔다.

A씨는 부산의 한 음식점을 운영하다가, 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당함을 전제로 최저임금법 위반죄 및 근로기준법 위반죄로 기소됐다.

이 음식점은 주 7일(365일) 저녁 시간대에만 영업하는 것으로, 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일/시간대에 근무하는 단시간 근로자 몇 명을 사용해왔다.

A씨는 2018년 6월부터 같은해 9월까지 최저임금에 미달하는 시간급을 지급하고, 최저임금 미달 차액을 근로자 퇴직일로부터 14일 이내 지급하지 않았다.

근로기준법 및 동법 시행령에 따르면 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 한해 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정(법 제56조)이 적용된다. 대법은 그동안 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의해 객관적으로 판단해 상태(常態)적으로 5인 이상이 되는 경우 이에 해당한다고 판결해왔다.

상고심 쟁점은 근로기준법의 적용 범위를 가르는 기준인 '상시 사용 근로자수'의 산정방법과 주휴일에 실제 근로하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수 산정 시 포함할 것인지 여부였다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로, 근로자의 근로의무가 없는 날이다.

1심은 A씨의 근로기준법 위반 혐의를 일부 유죄로 보고 벌금 50만원을 선고했다. 2심은 항소 기각했다.

2심 재판부는 "주휴일에 실제로 근무하지 않은 통상근로자를 상시 근로자수 산정 시 '연인원' 계산에 포함하지 않아 이 사건 사업장이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당하지 않는다"고 판단했다.

연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정(법 제56조)이 이번 사건 사업장에 적용되지 않으므로, 해당 규정의 적용을 전제로 한 최저임금법위반 및 근로기준법위반의 공소사실 부분에 대해 무죄를 선고한 것이다.

대법도 원심 판결을 정당하다고 봤다.

대법은 "주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문"이라고 판시했다.

주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각 호의 '일(日)별 근로자수'에 포함하면 안 된다는 새로운 판시다.

대법 관계자는 "이 판결은 법으로 정해진 휴일의 특성, 정기성, 규칙성 등을 고려해 볼 때 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시하여, 하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측가능한 지침을 제공하였다는 의의가 있다"고 설명했다.

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