[서울=뉴스핌] 김연순 기자 = 20대 군인 A씨는 주점에서 술을 마시다가 20대 여성 B씨를 건조물인 주점 여자화장실로 끌고 가 유사강간을 시도했으나 미수에 그쳤다. 이 경우 "주거침입에 해당하지 않는다"는 판결이 나왔다.

대법원 2부(주심 천대엽 대법관)는 21일 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간) 등 혐의로 재판에 넘겨진 20대 A씨의 상고심에서 징역 2년6개월을 선고한 원심을 깨고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈다.

A씨는 피해자 B씨를 주점 여자화장실로 끌고 가 유사강간 시도하는 등 주거침입유사강간 등 혐의로 기소됐다.

A씨는 2019년 12월 3일 밤 9시48분 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 해 자신을 남자화장실 앞까지 부축해준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다.

1심과 2심은 모두 유죄를 인정하고 A씨에게 각각 징역 1년 6개월과 2년 6개월을 선고했다. 하지만 대법원은 주거침입죄에 해당하지 않는다며 고등군사법원으로 파기환송했다.

주거침입강간죄 등은 주거를 침입한 자가 성폭력을 행사한 경우에 성립하는데, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다는 취지다.

대법원은 "피고인은 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕했다고 보인다"며 "또한 피고인의 강제적인 물리력 행사는 유사강간을 위해 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다"고 밝혔다.

이어 "주거침입유사강간죄는 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수해 주거침입죄를 범한 자에 해당되지 아니한다"고 판시했다.

대법은 "원심의 판단에는 주거침입유사강간죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"며 "원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌해 하나의 형을 선고했으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다"고 덧붙였다.

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