[서울=뉴스핌] 이학준 기자 = 직권남용죄의 판단 기준이 애매한 탓에 악용될 수 있다는 논란이 지속되는 가운데, 학계에서조차 해당 법률에 대한 유의미한 논의가 없다는 지적이 나오고 있다. 직권남용죄로 재판에 넘겨진 대부분의 피고인들은 ‘무죄’ 혹은 ‘몰랐다’고 주장하는 이유다. 

 ◆ “공직자 처벌 위해 엮는 게 직권남용죄...정치보복 수단 악용 가능”

지난해 10월 23일 진행된 국가정보원장 특활비 상납 항소심 재판에서 이병기 전 국정원장 측 변호인은 “이전 정권에서 관행적으로 행했던 행위에 대해 정권이 바뀌었다고 새로운 잣대를 들이대 파렴치범으로 몰아가는 사회가 과연 법치국가인지 의문”이라고 주장했다.

이 전 국정원장 측 변호인은 직권남용에 대해 헌법재판소 판결 중 권성 재판관의 반대 의견을 인용했다.

박근혜 정부 당시 국가정보원이 40억원대 특수활동비(특활비)를 청와대에 상납했다는 의혹에 관련해 이병기 전 국가정보원장이 13일 오전 서울 서초구 서울중앙지방검찰청에 피의자 신분으로 출석하고 있다. /이형석 기자 leehs@

헌법재판소는 2006년 7월 직권남용죄를 규정한 형법 조항은 “명확성의 원칙에 위배되지 않는다”며 합헌 결정을 내렸다. 그러나 권 재판관은 “직권남용죄를 규정한 형법조항은 구성요건의 규정이 지나치게 모호하여 불명확하고 그 적용범위가 지나치게 광범위하다”며 반대 의견을 냈다.

권 재판관은 “이 조항은 정권교체의 경우 전임 정부의 실정과 비리를 들추어내거나 정치적 보복을 위하여 전임 정부에서 활동한 고위 공직자들을 처벌하는 데 이용될 우려가 있다”며 “악화되는 여론을 무마하기 위하여 공직자를 상징적으로 처벌하는 데에 이용될 위험성도 매우 크다”고 지적했다.

현재 직권남용죄로 기소된 모 피고인의 변호를 맡은 A변호사는 “법조계 역사상 직권남용죄가 이처럼 활발하게 적용됐던 때가 없었다”며 “공직자의 잘못된 업무 처리에 형사 책임을 묻기 위한 목적으로 엮을 수 있는 게 직권남용죄다”고 말했다.

그러면서 “모든 사안에 형사 책임을 묻는 것은 잘못됐다”며 “그럼에도 국민적 여론 때문에 직권남용죄를 통해 형사처벌로 몰아가는 것이다”고 목소리를 높였다.

 ◆ ‘일반적 직무범위’에 해당되지 않으면 무죄?...양승태도 같은 논리

직권남용죄에서 말하는 직무권한의 범위가 확립되지 않아 논란으로 이어진다는 지적이 크다.

형법에서 규정한 직권남용죄란 외형적으로는 정당한 업무를 지시하는 것이지만, 실질적으로는 정당하지 못한 행위를 지시해 하급자에게 의무 없는 일을 하도록 하는 것이다.

문제는 상급자의 지시가 애초에 정상적인 직무 범위에 해당되지 않을 경우에도 직권남용죄가 적용될 수 있느냐 여부다. 처음부터 직무권한에 포함되지 않는 위법한 지시를 했다면 다른 죄로 처벌할 수는 있어도 직권남용죄는 적용되지 않을 수 있기 때문이다.

[서울=뉴스핌] 최상수 기자 = 김기춘 전 청와대 비서실장이 5일 서초구 서울중앙지방법원에서 열린 박근혜 정부 보수단체 불법지원(화이트리스트) 관련 선고 공판에서 징역 1년 6개월 실형을 선고받은 후 다시 구치소로 향하고 있다. 2018.10.05 kilroy023@newspim.com

전국경제인연합회(전경련)에 특정 보수단체를 지원하도록 압박한 소위 ‘화이트리스트’ 사건에서 1심 재판부는 “시민단체에 자금을 지원한 행위는 비서실장과 정무수석의 일반적 직무권한에 해당하지 않는다”는 이유로 직권남용 혐의를 무죄로 판단했다.

1심 재판부는 전경련에게 보수단체를 지원하라고 압박한 행위 자체는 불법이지만, 애초에 김기춘 전 청와대 비서실장의 권한이나 직무가 아니기 때문에 직권을 남용한 것은 아니라고 판단한 것이다.

이런 논리는 지난달 26일 양승태 전 대법원장의 보석심문 기일에도 또 등장했다.

양 전 대법원장 보석 청구서에는 대법원장으로서 재판에 관여할 권한 자체가 없기 때문에 직권남용죄가 아니라고 주장한 내용이 담긴 것으로 알려졌다. 애초에 ‘재판개입 권한’은 대법원장의 직무 권한에 포함되지 않기 때문에 직권남용죄를 적용해서는 안 된다는 논리다.

[서울=뉴스핌] 사진공동취재단 = ‘사법행정권 남용’의혹을 받는 양승태 전 대법원장이 11일 오전 서울 서초구 대법원 앞에서 검찰 소환조사를 앞두고 입장 발표를 하고 있다. 2019.01.11

이에 검찰은 “대법원장으로서 개입한 권한이 없어 죄가 안 된다는 주장은 공직자가 직권 남용 사례를 두고 부당 남용이 되었는지를 따지는 게 아니라, 남용할 직권 있는지 따지는 것과 같아 상식과 맞지 않다”고 맞섰다.

전북대학교 법학전문대학원 조기영 교수는 양 전 대법원장의 주장에 대해 “형식 논리”라면서도 “이번 기회에 직무권한의 범위에 관해서 학설상 논의가 많이 필요하다고 보인다”고 말했다.

◆ “학계에서 논의 거의 없어...일반적 직무권한 범위 정해져야”

직권남용이 이처럼 법정에서 뜨겁게 달아오르지만, 학계에서는 온도차가 있다. 과거 직권남용 사례가 적었기 때문에 연구의 필요성이 크지 않았기 때문이다.  

조 교수는 특히, 지금까지 직무범위에 대한 논의가 부족했다고 지적한다. 조 교수는 “과거 ‘직무’가 강제력을 행사하는 직무권한만을 포함하느냐 여부가 논의된 적은 있다”면서도 “양 전 대법원장이 주장하는 것처럼 외관상 직무범위를 벗어난 경우에도 직권남용이 적용될 수 있느냐 여부에 대한 논의는 학계에서 전무한 것 같다”고 말했다.

서울의 한 법학전문대학원 B교수는 “직권남용죄가 과거에 거의 사용되지 않았고, 적용된 사례도 많지 않아 학계에서 관심을 가진 범죄가 아니었다”며 “학계 전체적인 차원에서 직권남용죄를 연구하는 움직임은 아직까지 없다”고 설명했다. 

hakjun@newspim.com