[기고] 총수익스와프(TRS) 거래와 공정거래법

기사입력 : 2023년03월01일 08:00

최종수정 : 2023년03월01일 08:00

법무법인 화우 박양진 변호사

최근 공정거래위원회가 2023년 주요업무 추진계획을 발표하면서 "총수익스와프(TRS) 등 부당지원 또는 채무보증금지의 우회수단으로 활용될 우려가 있는 금융상품 실태를 점검하고 규율방안을 검토"하겠다고 하였다.

TRS(Total Return Swap)에 대한 명시적인 정의 규정은 없으나 TRS는 기초자산(주식, 채권 등)의 보유자인 매도인이 기초자산으로부터 발생할 수 있는 신용위험과 시장위험을 매수인에게 이전하고 그 대가로 일정 수수료를 받는 것을 내용으로 하는 파생상품을 일컫는다.

매도인은 위험을 이전하는 대신 고정수익(수수료)을 얻을 수 있고, 매수인은 기초자산으로부터 발생할 수 있는 이익(ex. 배당금, 주식가치 상승에 따른 차익 등)까지 이전 받기 때문에 거래당사자들 모두에게 효용이 있을 수 있다.

[서울=뉴스핌] 박양진 변호사 [사진=화우] 2022.10.05 peoplekim@newspim.com

부당지원행위란 정상거래조건보다 거래당사자 중 어느 일방에게 유리한 조건으로 거래하여 주로 계열회사를 지원하는 행위를 말한다. 그리고, 공정거래법상 채무보증이란 국내 금융기관의 대출 등과 관련하여 계열회사에 대하여 하는 보증으로서 상호출자제한기업집단에 속한 회사의 채무보증은 금지된다.

그렇다면, TRS거래가 어떻게 부당지원행위과 채무보증의 수단으로 활용될 수 있을까?

먼저 부당지원행위와 관련하여, 계열회사(B)의 CB(전환사채) 발행을 위해 계열회사(A)가 CB매수인(C)과 TRS계약을 체결한 행위가 규제된 사례가 존재한다.

A는 B가 발행한 CB를 인수하는 C와 정산일에 C가 투자한 금액 및 이자를 보장하는 대신 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 C로부터 이전 받는 것을 주요 내용으로 하는 TRS계약을 체결하였다.

구체적으로는 정산일에 청산가격이 공정가격보다 높으면 A가 C에게 차액을 지급하고, 청산가격이 공정가격보다 낮으면 C가 A에게 차액을 지급하기로 하였는데, 이때 청산가격은 투자원금에 연 5.8%의 이자를 더한 금액이고, 공정가격은 B가 상장될 경우는 구주 매출가격, B가 도산시에는 0원, 나머지 경우는 CB의 실제 매각가격이었다. 일견 보기에는 A로서는 공정가격이 청산가격보다 높을 경우 이익을 볼 수 있으므로 A가 TRS거래를 통해 B를 지원한 것으로 보기 어려울 수 있다.

그러나 법원은 위 TRS계약의 실질은 C가 CB를 인수함으로써 발생하는 모든 현금흐름, 즉 시장위험과 신용위험을 인수하는 형태의 계약으로, 실질적으로 C가 B로부터 CB를 인수하면서 제공한 투자원금과 연 5.8%의 이자를 A가 C에게 지급보증해준 것으로 볼 수 있는데, A는 B로부터 TRS계약 체결의 대가로 어떠한 반대급부도 제공받지 않았으므로 B에게 상당히 유리한 조건의 거래로서 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다(대법원 2021두35759 판결, 서울고등법원 2018누52497 판결 참조). 이러한 판단에는 TRS계약 체결 당시 B의 자금난이 심각하였을 뿐만 아니라 A가 정산차익을 기대하기 어려웠을 것이라는 사정 등이 고려되었다.

위 사례에서는 보는 바와 같이, TRS계약은 부실 계열회사가 금융기관 등으로부터 자금을 조달함에 있어 금융기관의 채권회수위험을 우량 계열회사가 인수함으로써 부실 계열회사를 지원하는 한 방편이 될 수 있고, 제3자를 매개한 간접거래라도 지원객체에게 실제 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 부당지원행위에 해당할 수 있다(대법원 2001두2882 판결 참조).

그런데, TRS거래를 공정거래법이 금지하는 채무보증행위로서 규제하는 것이 가능할까? 형식적인 면에서 보면 보증채무는 주채무에 부종하는 성질을 가지지만 TRS계약에서의 매수인의 채무는 기초자산의 원래 보유자(또는 주식, 채권의 발행자)가 부담하는 채무와 별개의 독립된 채무라는 차이점이 존재한다.

반면, 실질적인 면을 살펴보면 보증계약은 주채무의 불이행을 담보할 목적으로 체결되고, TRS계약의 매수인은 기초자산의 위험을 인수하는 것이라는 점에서 보증계약과 성격이 유사하고, 앞의 사례에서 법원도 TRS계약을 무상보증에 준하는 것이라고 보았다.

생각건대, TRS계약이 채무보증과 유사한 성격을 가지고는 있지만 공정거래법상의 채무보증금지조항 위반시 형벌 부과까지 가능한 점을 고려할 때 공정거래법상의 '채무보증'의 정의규정을 민법상의 보증의 개념으로 확대해석하는 것은 바람직하지 않을 뿐만 아니라 TRS계약 매수인의 채무가 부종성이 없다는 측면에서도 TRS계약을 공정거래법상의 채무보증행위로서 규제하기는 쉽지 않을 것으로 보인다.

TRS는 기업들의 자금조달, 재무구조개선 등을 위해 광범위하게 활용되고 있으나 TRS계약 체결 당시 관련 기업들이 처한 상황, TRS계약의 구체적인 내용, 수익구조 등에 따라 공정거래법을 회피하기 위한 수단으로 평가될 가능성이 있다.

이러한 점을 고려하여 공정거래위원회도 TRS계약의 실태를 점검하겠다는 것으로 보인다. 다만 앞서 살펴본 바와 같이, TRS계약의 성격상 공정거래법상의 채무보증금지규정 위반보다 부당지원행위 해당 여부를 더 면밀하게 살펴보지 않을까 생각된다.

박양진 법무법인(유) 화우 파트너 변호사

2008년 제50회 사법시험 합격

2011년 사법연수원 40기 수료

2021년 리걸타임즈 선정 Rising stars

2022년 리걸타임즈 선정 Leading lawyers

2011년 ~ 현재 법무법인(유) 화우 공정거래그룹 변호사

2017년 ~ 현재 한국생산성본부 및 공정경쟁연합회 강사

※ 외부 필진 기고는 본사의 편집 방향과 다를 수 있습니다.

peoplekim@newspim.com

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법사위, 尹 서울구치소 CCTV 열람 [서울=뉴스핌] 배정원 기자 = 국회 법제사법위원회(법사위)는 1일 윤석열 전 대통령의 수감 중 특혜 제공 여부와 특검의 체포영장 집행 당시 서울구치소 폐쇄회로(CC)TV를 열람하기 위해 현장검증에 나섰다. 추미애 법사위원장과 더불어민주당, 조국혁신당 소속 법사위원들은 이날 오전 경기 의왕 서울구치소를 방문해 윤 전 대통령의 체포영장 집행 거부와 수감 특혜 의혹 등을 점검했다. 국민의힘 의원들은 전원 불참했다. [서울=뉴스핌] 배정원 기자 = 추미애 법사위원장과 더불어민주당, 조국혁신당 소속 법사위원들은 1일 오전 경기 의왕 서울구치소를 방문해 윤 전 대통령의 체포영장 집행 거부와 수감 특혜 의혹 등을 점검했다. 국민의힘 의원들은 전원 불참했다. 2025.09.01 jeongwon1026@newspim.com 김용민 의원은 "국민의힘은 오늘 현장검증이 '망신주기용'이자 인권 침해라고 주장하고 있는데 정작 중요한 검증 절차에는 참여하지 않고 뒤에서 정치적 언사만 하고 있다"며 국민의힘 의원 불참에 유감을 표했다. 김 의원은 "오늘 검증해야 할 사안은 대한민국 형사사법시스템에서 매우 중차대한 문제"라며 "전직 대통령이라는 이유로 구치소에서 편하게 지내고 있다는 국민적 의혹이 해소되지 않는 한 대한민국 사법시스템은 국민으로부터 신뢰받지 못할 것"이라며 현장검증의 필요성을 재차 강조했다. 전현희 의원도 "CCTV를 열람하는 것은 윤석열에 대한 망신주기 목적이 아니다. 중대 범죄자의 체포영장 거부라는 법치주의 파괴 행태와 구치소 측의 특혜는 없었는지를 눈으로 확인하기 위함이다"며 "법치주의를 바로세우고 헌정질서를 회복하는 과정의 일환인 현장검증에 국민의힘이 자리를 비운 것은 매우 유감"이라고 말했다. 추미애 위원장은 "윤 전 대통령은 내란 혐의로 수사를 받으면서 조금의 양심이라도 있다면 응당 책임을 져야 함에도 불구하고 법치를 무시하고 부끄러운 모습을 연출하는 등 수사방해를 일삼고 있다"며 "오늘 현장검증을 통해 특혜 및 수사방해 상황을 면밀히 살피고 수용규칙 위반 등 사실이 확인될 경우 관련 규정에 따라 후속조치를 취하겠다"고 강조했다. 그러면서 서울구치소 측에 8월 한달 간 윤 전 대통령의 변호인 접견 횟수와 구치소 내 변호인 접견방 개수, 변호인 접견 규정 일체 등의 자료를 요청했다. 박은정 조국혁신당 의원과 서영교 민주당 의원은 이명박·박근혜 전직 대통령의 변호인 접견 관련 자료와 윤 전 대통령의 총 접견 시간 및 인원 등 통계 자료를 요구했다. jeongwon1026@newspim.com 2025-09-01 11:08

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[변상문의 화랑담배] 제1회 산세타령 변상문의 '화랑담배'는 6·25전쟁 이야기이다. 6·25전쟁 때 희생된 모든 분에게 감사드리고, 그 위대한 희생을 기리기 위해 제목을 '화랑담배'로 정했다. [자료= 인공지능 AI 이미지] 판소리 춘향가에는 '산세타령'이라는 눈대목(가장 재미있는 부분 중 하나)이 있다. 방자가 춘향이에게 이몽룡의 사람됨을 각 지방 산세에 비유하며 설명하는 대목이다. 방자가 춘향이에게 "여보게 춘향이! 낭군을 얻으려면 뚜렷한 서울 양반 낭군을 얻지. 아, 어찌 시골 무지랭이를 얻으려는가?" 했다. 이에 춘향이가 "미친 녀석! 낭군도 시골 서울이 다르단 말이냐?"하며, 방자 말이 땅에 떨어지기도 전에 이불 개듯 개어 방자 귀에 쑤셔 넣었다. 방자는 "하믄 다르지야. 인걸은 지령이라. 사람이 하는 것은, 산세 따라 나는 법이여. 내가 우리 도련님 성품을 이를 테니 잘 들어 보소. 경상도 산세는 산이 웅장 허기로 사람이 나면 정직하고. 전라도 산세는 산이 촉(비옥함)하기로 사람이 나면 재주가 있고. 충청도 산세는 산이 순순하기로 사람이 나면 인정이 있고. 경기도 올라, 한양 터 보면 천운봉이 높고 백운대 섰다. 삼각산 세 가지 북주가 되고 인왕산이 주산이요, 종남산이 안산인디 동작이 수구를 막았기로, 사람이 나면 선할 때 선하고 악하기로 들면 별악지상(別惡之象)이라." 서울 남산 아래, 선할 때 선하지만 악하기로 들면 별악지상(別惡之象)인 땅. 그곳이 지금의 용산기지다. 이몽룡이 장원급제하고 남원골 춘향이를 만나러 간 길도 남대문-용산고-용산기지 23번 게이트-한강나루-남태령-과천 길이다. 용산은 용산구 효창공원 일대와 원효로 서쪽 일대 구릉지대를 말한다. 한강을 따라 서쪽으로 흐르는 구릉이 마치 용이 꿈틀대는 모습이어서 용산이라 불렀다. 대통령실이 들어선 국방부, 합참 지역의 구릉은 둔지산(屯之山)이다. 조선시대 때 직업군인 집단 거주 마을이 있었다. 이곳은 임진왜란 때는 일본군 병참기지로, 병자호란 때는 청나라군 후방지휘소였다. 임오군란 때는 흥선 대원군이 용산기지 캠프 코이너에서 청나라로 납치돼 갔다. 용산고 앞에서 청나라군과 조선군 간 치열한 전투가 벌어졌다. 1894년 7월 청일전쟁이 터졌다. 일본군 소장 오시마가 이끄는 8000여 명의 일본군이 용산기지에 주둔했다. 조선총독부, 조선주차군사령부가 용산기지에 터를 잡았다. 부대 정문은 용산역 맞은편 아모레 퍼시픽 건물과 용산우체국 사이로 난 길을 따라 200m 정도 들어가면 나오는 문이다. 어김없는 별악지상(別惡之象) 땅이었다. 1950년 6월 25일 01:00 용산기지 내 육군본부 상황실에 전화벨이 울렸다. 당직 장교 작전국 대위 조병운이 수화기를 들었다. "충성! 옹진반도 제17연대입니다. 현재 시간 국사봉 북쪽 능선으로 병력 미상의 북한군이 접근하고 있습니다" 03:00 또 전화벨이 울렸다. "충성! 문산 제1사단입니다. 북한군이 구화리에서 도하용 주정(舟艇)을 운반하고 있습니다" 03:30 또 전화벨이 울렸다. "충성! 의정부 제7사단입니다. 적 포탄이 전 진지에 떨어지고 있습니다" 창밖에는 태풍 엘시가 비를 뿌리고 있었다. 육군본부 정보국 당직 장교 중위 김종필은 정보국장 장도영 대령에게 "전 전선에서 북한군이 공격해 오고 있습니다. 전군에 비상을 내려야 합니다. 국장님께서 빨리 상황실로 오셔야겠습니다"라고 보고했다. 용산기지가 또다시 별악지상(別惡之象)의 땅이 되고 있었다. / 변상문 국방국악문화진흥회 이사장 2025-09-01 08:00